Ratgeber Kündigungsschutz

Wann findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung?

Wichtig: Ob das KSchG anwendbar ist, entscheidet, ob Ihr Arbeitgeber überhaupt einen Kündigungsgrund braucht. Ohne Anwendbarkeit reicht die Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 622 BGB.

Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) findet Anwendung, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Das Arbeitsverhältnis muss in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestehen (Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG), und im Betrieb müssen in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sein (Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

Sind beide Hürden überschritten, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nur noch aus verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründenkündigen. Liegt einer der beiden Bausteine nicht vor — z. B. weil die Wartezeit noch nicht erreicht ist oder es sich um einen Kleinbetriebhandelt — entfällt der allgemeine Kündigungsschutz. Der Arbeitgeber muss dann lediglich die Kündigungsfrist und die allgemeinen Grenzen (Treu und Glauben, AGG, Sonderkündigungsschutz) beachten.

Maßgeblich für den Schwellenwert ist nicht der zufällige Stand am Tag des Kündigungszugangs, sondern die für den Betrieb kennzeichnende Beschäftigungslage — also ein Rückblick auf die personelle Stärke und ein Ausblick auf die absehbare Entwicklung.

Kündigungsschutzgesetz (KSchG)
Das KSchG schützt Arbeitnehmer vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen. Es greift, wenn die Wartezeit von sechs Monaten überschritten ist (§ 1 Abs. 1 KSchG) und im Betrieb in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Innerhalb des Geltungsbereichs braucht der Arbeitgeber einen verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund.
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Voraussetzungen

Die zwei Hürden des Kündigungsschutzgesetzes

VoraussetzungInhaltRechtsgrundlage
WartezeitArbeitsverhältnis besteht länger als 6 Monate ohne Unterbrechung in demselben Betrieb oder Unternehmen§ 1 Abs. 1 KSchG
SchwellenwertMehr als 10 Arbeitnehmer in der Regel beschäftigt (Stichtag nach dem 31.12.2003)§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
Sonderfall AltarbeitnehmerArbeitsverhältnis begann vor dem 1.1.2004 — abgesenkter Schwellenwert: mehr als 5 Arbeitnehmer§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG

Beide Voraussetzungen müssen gleichzeitig erfüllt sein. Fehlt eine davon, greift der allgemeine Kündigungsschutz nicht — der Arbeitgeber kann ohne sozialen Rechtfertigungsgrund kündigen.

Zählweise

Wer zählt beim Schwellenwert mit?

§ 23 Abs. 1 KSchG stellt auf die in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ab — nicht auf eine Stichtagsbetrachtung. Maßgeblich ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Rückblick auf die bisherige Personalstärke und eine Prognose der absehbaren Entwicklung. Damit soll vermieden werden, dass Betriebe, deren Beschäftigtenzahl nahe dem Schwellenwert liegt, dem zufälligen Stand am Tag des Kündigungszugangs ausgesetzt sind.

„Für die Bestimmung der nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblichen Beschäftigtenzahl ist nicht der zufällige Personalstand am Tag des Zugangs der Kündigung entscheidend. Vielmehr bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Berücksichtigung der absehbaren zukünftigen Entwicklung.“
— BAG, Urteil vom 24.02.2005 — Az. 2 AZR 373/03

Quelle: BAG 24.02.2005 – 2 AZR 373/03 auf dejure.org →

PersonengruppeStatusHinweis
GmbH-Geschäftsführer / OrganeZählt nichtNehmen Arbeitgeberfunktion wahr — § 14 Abs. 1 KSchG
Freie Mitarbeiter (echte)Zählt nichtKein Arbeitsverhältnis — sofern tatsächlich selbstständig
ScheinselbstständigeZählt mitMaßgeblich ist die tatsächliche Eingliederung
Leiharbeitnehmer (Dauerbedarf)Zählt mitBAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12
Leiharbeitnehmer (Spitzenlast)Zählt nichtNur außergewöhnlicher Geschäftsanfall
Familienangehörige in ArbeitsverhältnisZählt mitEchtes Arbeitsverhältnis vorausgesetzt
Ausländische Arbeitnehmer im InlandsbetriebZählt mitUnabhängig vom anwendbaren Recht
MutterschutzZählt mitBleiben Teil der Belegschaft
ElternzeitZählt mitKeine Doppelzählung mit Vertretung
AushilfsarbeitnehmerBedingtNur bei regelmäßig besetzten Aushilfsstellen
AuszubildendeZählt nicht§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG
Gekündigter ArbeitnehmerZählt mitAuch wenn Stelle nicht wiederbesetzt wird

GmbH-Geschäftsführer und Selbstständige

Ein GmbH-Geschäftsführer nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und gilt nicht als Arbeitnehmer im Sinne von § 23 KSchG — er wird nicht mitgezählt (vgl. § 14 Abs. 1 KSchG). Auch echte freie Mitarbeiter und Selbstständige bleiben außer Betracht. Anders bei Scheinselbstständigen: Wer tatsächlich weisungsgebunden, persönlich abhängig und in den Betrieb eingegliedert tätig ist, wird mitgezählt — unabhängig davon, was im Vertrag steht.

Leiharbeitnehmer — BAG-Rechtsprechung

Das Bundesarbeitsgericht hat die jahrelange Streitfrage entschieden: Leiharbeitnehmer zählen mit, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf des Entleiherbetriebes beruht. Reine Spitzenabdeckung für außergewöhnlich hohen Geschäftsanfall bleibt außer Betracht.

„Bei der Bestimmung der nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG maßgeblichen Beschäftigtenzahl sind im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzuzählen, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht.“ (BAG, NZA 2013, 726)
— BAG, Urteil vom 24.01.2013 — Az. 2 AZR 140/12

Quelle: BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 auf dejure.org →

Beispiel 1 — Spitzenabdeckung (zählt nicht)

Im Betrieb arbeiten 9 Vollzeitkräfte. Für 3 Monate werden 2 Leiharbeitnehmer eingesetzt, um einen Großauftrag abzuwickeln. In dieser Zeit wird einem der 9 Vollzeitkräfte gekündigt. Ergebnis: Die Leiharbeitnehmer zählen nicht mit — die regelmäßige Beschäftigtenzahl bleibt bei 9. Das KSchG ist nicht anwendbar.

Beispiel 2 — Dauerersatz (zählt mit)

Im Betrieb sind 11 Vollzeitkräfte beschäftigt. Zwei Mitarbeiter kündigen, das Unternehmen besetzt die offenen Stellen dauerhaft mit Leiharbeitnehmern. Nun wird einem Stamm-Mitarbeiter gekündigt. Ergebnis: Die zwei Leiharbeitnehmer zählen mit — der Regelzustand entspricht 11 Vollzeitkräften. Das KSchG ist anwendbar.

Familienangehörige, Auslandsbeschäftigte, Elternzeit

  • Familienangehörige werden mitgezählt, sofern ein echtes Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber besteht — bloße Mithilfe genügt nicht.
  • Ausländische Arbeitnehmer im inländischen Betrieb werden mitgezählt, auch wenn auf das konkrete Arbeitsverhältnis ausländisches Arbeitsrecht anwendbar ist.
  • Mutterschutz ändert nichts an der Mitzählung — die Arbeitnehmerin bleibt Teil der Belegschaft.
  • Elternzeit: Mitarbeiter in Elternzeit zählen mit, wenn der Betrieb vor und nach der Elternzeit mit gleicher Beschäftigtenzahl arbeitet. Eine Doppelzählung mit Vertretungskraft erfolgt nicht.
  • Aushilfen zählen nur, wenn sich eine regelmäßig besetzte Anzahl von Aushilfsplätzen feststellen lässt.
  • Auszubildende werden nicht mitgezählt (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG).
  • Der gekündigte Arbeitnehmer selbst zählt mit — auch dann, wenn seine Stelle nach der Kündigung nicht wiederbesetzt werden soll.
Teilzeit

Wie werden Teilzeitbeschäftigte gezählt?

Teilzeitkräfte werden bei der Berechnung des Schwellenwerts anteilig nach ihrer vereinbarten Wochenarbeitszeit berücksichtigt (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG). Maßgeblich ist nicht die tatsächlich geleistete, sondern die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Überstunden bleiben außer Betracht, sofern sie nur vorübergehend anfallen.

Wöchentliche ArbeitszeitFaktorBeispiel
bis 20 Stunden0,52 Mitarbeiter à 18 Std. = 1,0
bis 30 Stunden0,754 Mitarbeiter à 25 Std. = 3,0
mehr als 30 Stunden1,03 Vollzeitkräfte = 3,0

Rechenbeispiel A — KSchG anwendbar (Summe 10,5)

15 Arbeitnehmer im Betrieb. 5 Personen ≤ 20 Std., 8 Personen ≤ 30 Std., 2 Personen > 30 Std./Woche.

  • 5 × 0,5 = 2,5
  • 8 × 0,75 = 6,0
  • 2 × 1,0 = 2,0
  • Summe: 10,5 → mehr als 10 → KSchG anwendbar

Rechenbeispiel B — KSchG nicht anwendbar (Summe 10,0)

15 Arbeitnehmer im Betrieb. 8 Personen ≤ 20 Std., 4 Personen ≤ 30 Std., 3 Personen > 30 Std./Woche.

  • 8 × 0,5 = 4,0
  • 4 × 0,75 = 3,0
  • 3 × 1,0 = 3,0
  • Summe: 10,0 → genau 10, nicht „mehr als 10“ → KSchG nicht anwendbar

Die genaue Berechnung übernimmt für Sie der Schwellenwert-Rechner →

Sonderfall

Arbeitsverhältnisse vor dem 1.1.2004 — abgesenkter Schwellenwert

Seit dem 01.01.2004 gilt der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor diesem Stichtag im selben Betrieb begonnen hat („Altarbeitnehmer“), gilt eine Schutzregelung: Sie genießen Kündigungsschutz, solange im Betrieb regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

Wichtig: Fällt die Anzahl der „Altarbeitnehmer“ einmal auf fünf oder darunter, geht der Kündigungsschutz unwiderruflich verloren— und zwar auch dann, wenn später wieder neue Mitarbeiter eingestellt werden. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Altarbeitnehmer reichen nicht. Erst wenn der „normale“ Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern überschritten wird, entsteht erneut Kündigungsschutz.

„Sinkt die Zahl der vor dem 01.01.2004 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger, verlieren auch sie den allgemeinen Kündigungsschutz endgültig, sofern nicht insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind. Ersatz­einstellungen für ausgeschiedene ‚Altarbeitnehmer‘ sind für den abgesenkten Schwellenwert nicht zu berücksichtigen.“ (BAG, NZA 2007, 438)
— BAG, Urteil vom 21.09.2006 — Az. 2 AZR 840/05

Quelle: BAG 21.09.2006 – 2 AZR 840/05 auf dejure.org →

Beispiel — wie der Altarbeitnehmer-Schutz erlöschen kann

Am 31.12.2003 sind sechs Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt. Einer scheidet am 30.04.2004 aus, die Belegschaft fällt auf fünf. Der allgemeine Kündigungsschutz erlischt. Am 01.07.2004 wird ein neuer Mitarbeiter eingestellt — der Schutz lebt nicht wieder auf. Erst wenn die regelmäßige Beschäftigtenzahl mehr als 10 erreicht, entsteht erneut Kündigungsschutz nach KSchG.

Gemeinschaftsbetrieb

Sonderfall: Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen

Ein Gemeinschaftsbetrieb liegt vor, wenn rechtlich selbstständige Unternehmen einen Betrieb gemeinsam führen — typische Indizien sind: einheitliche Leitungsstruktur, gemeinsame Räumlichkeiten, geteilte Personalabteilung oder Buchhaltung, identische Geschäftsführung. In diesem Fall werden die Arbeitnehmer aller beteiligten Unternehmen für den Schwellenwert zusammengezählt.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen für die Anwendung des KSchG zuletzt im Urteil zum Aktenzeichen 2 AZR 560/20 bestätigt:

„Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel von mehreren Arbeitgebern gemeinsam für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck eingesetzt werden und die Verwendung der Arbeitnehmer durch einen einheitlichen Leitungsapparatinstitutionell geregelt ist.“
— BAG, Az. 2 AZR 560/20

Quelle: BAG – 2 AZR 560/20 auf dejure.org →

Konsequenz: Ein einzelnes Unternehmen, das für sich genommen Kleinbetrieb wäre, kann durch die Einbindung in einen Gemeinschaftsbetrieb in den Anwendungs­bereich des KSchG hineinwachsen — Voraussetzung ist allerdings, dass der gemeinsame Leitungsapparat institutionell verfestigt ist und nicht nur in Einzelfällen zusammenwirkt.

Beispiel — KSchG durch Gemeinschaftsbetrieb anwendbar

Mitarbeiter A arbeitet bei der X GmbH mit 4 Vollzeitkräften. Die X GmbH und die Schwestergesellschaft Y GmbH (10 Vollzeitkräfte) sitzen in denselben Räumen, haben denselben Geschäftsführer und teilen sich Personalabteilung und Buchhaltung. Ergebnis: Es liegt viel für einen Gemeinschaftsbetrieb. Die Belegschaften werden addiert (14 Mitarbeiter) — das KSchG ist anwendbar.

Beweislast

Wer trägt die Beweislast für den Schwellenwert?

Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 KSchG überschritten ist. Weil er aber typischerweise keinen Einblick in die Personalstruktur des Arbeitgebers hat, hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung eine abgestufte Darlegungslast entwickelt:

1
Plausibler Vortrag des ArbeitnehmersDer Arbeitnehmer muss zunächst plausibel darlegen, dass in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind — etwa anhand bekannter Namen, Stellenpläne oder Schichtbesetzung.
2
Detaillierter Gegenvortrag des ArbeitgebersBestreitet der Arbeitgeber dies, muss er konkret zur Anzahl und Struktur der beschäftigten Personen vortragen — z. B. wer als freier Mitarbeiter, Geschäftsführer oder Auszubildender geführt wird.
3
Substantiierte Erwiderung des ArbeitnehmersDer Arbeitnehmer muss sich dann konkret zu diesem Vortrag verhalten — z. B. darlegen, dass ein angeblich freier Mitarbeiter tatsächlich weisungsgebunden und eingegliedert ist.
4
Beweisaufnahme durch das GerichtBleibt der Sachverhalt streitig, erhebt das Arbeitsgericht Beweis — etwa durch Zeugen­vernehmung der betreffenden Mitarbeiter.

Praxis: Wer als gekündigter Arbeitnehmer an der Schwelle zur Anwendbarkeit steht, sollte frühzeitig alle Anhaltspunkte zur Belegschaftsstärke sichern (Stellenanzeigen, interne Verteiler, Telefonlisten, Schichtpläne).

Rechtsfolgen

Was bedeutet die (Nicht-)Anwendbarkeit konkret?

KriteriumKSchG anwendbarKSchG nicht anwendbar
KündigungsgrundVerhaltens-, personen- oder betriebsbedingtKein Grund nötig — nur Fristen
Soziale AuswahlPflicht bei betriebsbedingter KündigungNicht erforderlich
Schutz vor WillkürUmfassend (§ 1 KSchG)Nur Treu & Glauben, AGG, Sittenwidrigkeit
Abfindung im VergleichRegelmäßig — 0,5–1,5 Monatsgehälter / JahrSelten — geringer Verhandlungsdruck
Klagefrist3 Wochen nach § 4 KSchG3 Wochen nach § 4 KSchG (gilt auch hier)
SonderkündigungsschutzBleibt unberührtBleibt unberührt

Wichtig: Auch ohne Anwendbarkeit des KSchG müssen Sie die 3-Wochen-Klagefrist nach § 4 KSchG einhalten — sie gilt für jede Klage gegen die Wirksamkeit einer schriftlichen Kündigung, unabhängig vom Schwellenwert.

Sonderkündigungsschutz für Schwangere (§ 17 MuSchG), Schwerbehinderte (§ 168 SGB IX), Betriebsräte (§ 15 KSchG) und Elternzeitler (§ 18 BEEG) gilt auch im Kleinbetrieb und bei Nichtanwendbarkeit des allgemeinen KSchG.

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Häufige Fragen

Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes

Das Kündigungsschutzgesetz greift, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: (1) Das Arbeitsverhältnis besteht ohne Unterbrechung länger als sechs Monate im selben Betrieb oder Unternehmen (§ 1 Abs. 1 KSchG). (2) Im Betrieb sind in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Für Arbeitsverhältnisse, die vor dem 1.1.2004 begonnen haben, gilt ein abgesenkter Schwellenwert von mehr als 5 Arbeitnehmern.
Seit dem 1.1.2004 liegt der Schwellenwert bei mehr als 10 Arbeitnehmern in Vollzeitäquivalenten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Auszubildende werden nicht mitgezählt. Teilzeitkräfte werden anteilig erfasst: bis 20 Wochenstunden mit Faktor 0,5, bis 30 Wochenstunden mit Faktor 0,75 und darüber mit Faktor 1,0. Maßgeblich ist die in der Regel beschäftigte, nicht die tagesaktuelle Personalstärke.
Leiharbeitnehmer werden nur dann mitgezählt, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf des Entleiherbetriebes beruht (BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, NZA 2013, 726). Dienen sie nur dem Abdecken eines außergewöhnlich hohen Geschäftsanfalls, bleiben sie außer Betracht. Ersetzen sie dagegen dauerhaft Stammpersonal, sind sie Teil der Regel-Beschäftigtenzahl.
Nicht mitgezählt werden: Organmitglieder (GmbH-Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) sowie echte freie Mitarbeiter und Selbstständige. Ebenfalls ausgenommen sind Auszubildende (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG) sowie Leiharbeitnehmer, die nur außergewöhnlichen Personalbedarf abdecken. Scheinselbstständige sind hingegen mitzuzählen.
Teilzeitkräfte werden nach § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG anteilig berücksichtigt: 0,5 bei bis zu 20 Wochenstunden, 0,75 bei bis zu 30 Wochenstunden, 1,0 bei mehr als 30 Wochenstunden. Maßgeblich ist die vereinbarte, nicht die tatsächlich geleistete Arbeitszeit. Überstunden bleiben außer Betracht, sofern sie nur vorübergehend sind.
Ein Gemeinschaftsbetrieb liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen — typischerweise mit einheitlicher Leitung, gemeinsamer Personalabteilung und gemeinsamer Nutzung von Ressourcen. In diesem Fall werden die Arbeitnehmer aller beteiligten Unternehmen zusammengezählt. Dadurch kann das KSchG auch dann Anwendung finden, wenn ein einzelnes Unternehmen für sich genommen den Schwellenwert nicht erreicht.
Die Beweislast für das Überschreiten des Schwellenwerts trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Es gilt jedoch eine abgestufte Darlegungslast: Der Arbeitnehmer muss zunächst plausibel darlegen, dass in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Bestreitet der Arbeitgeber dies, muss er detailliert zur Anzahl und Struktur der beschäftigten Personen vortragen. Der Arbeitnehmer kann sich dann zu diesem Vortrag substantiiert äußern.
Greift das Kündigungsschutzgesetz nicht — etwa weil die Wartezeit von sechs Monaten noch nicht erfüllt ist oder der Betrieb ein Kleinbetrieb ist — braucht der Arbeitgeber keinen sozial gerechtfertigten Kündigungsgrund. Es gelten nur die allgemeinen Schutzmechanismen: gesetzliche Kündigungsfristen nach § 622 BGB, das Schriftformerfordernis (§ 623 BGB), Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie Diskriminierungsverbote (AGG). Sonderkündigungsschutz für Schwangere, Schwerbehinderte und Betriebsräte bleibt davon unberührt.
Nein. Maßgeblich ist nach § 23 Abs. 1 KSchG die in der Regel beschäftigte Arbeitnehmerzahl — nicht der zufällige Personalstand am Tag des Kündigungszugangs. Die Rechtsprechung verlangt einen Rückblick auf die bisherige Personalstärke und eine Prognose der absehbaren Entwicklung. Vorübergehende Schwankungen (z. B. unbesetzte Stellen, kurzfristige Aushilfen oder krankheitsbedingte Ausfälle) bleiben außer Betracht. Dadurch werden Betriebe, deren Beschäftigtenzahl nahe an der Schwelle liegt, vor reinen Zufallseffekten geschützt.
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